疫情防控期间玩忽职守行为刑法规制的困境与出路 | 中律网|中国律师|中国律师网-k8凯发天生赢家

据国家统计局统计数据显示，2018年全国法院一审刑事案件收案总数为1203055件，其中渎职犯罪2424件，占比0.2%;同样作为职务犯罪的贪污贿赂犯罪案件数达到16201件，占比1.3%，是渎职罪的近7倍。[1]另据中国裁判文书网数据显示，2017年全国基层法院受理一审玩忽职守罪案件2501件，2018年为1624件，2019年为711件，案件数呈现逐年下降态势。[2]玩忽职守罪在司法实践中适用率较低，这一现象在当前阶段同样存在。近期，各地司法机关相继发布疫情防控典型案例，但暂未见玩忽职守罪相关报道。与此同时，媒体广泛报道的“黄某英离汉赴京”“泉州酒店坍塌事故”“监狱发生大规模感染”等新闻矛头不同程度地指向了相关责任人的失职行为。

打赢疫情防控的人民战争、总体战、阻击战，依法防控是最好的武器。在这场“战役”中，需要坚持全国“一盘棋”思想，充分调动社会各方积极性。相关国家机关工作人员在组织开展医疗救治、调配防疫物资、及时公布防疫信息、保障防疫物资供应等环节应做到守土有责、守土担责、守土尽责，成为打赢这场“战疫”的中坚力量。疫情防控期间，如何准确认定相应责任主体的玩忽职守行为，维护正常的社会秩序，是司法实践不可回避的“考题”。

一、疫情防控期间玩忽职守罪的认定现状与不足

2020年2月10日，“两高两部”发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎防控违法犯罪的意见》(以下简称《防控意见》)，明确要求依法从严惩处疫情防控中国家机关工作人员实施的玩忽职守行为。玩忽职守罪作为刑法分则“渎职罪”章节的核心罪名，应当在疫情防控期间更好地发挥作用。通过梳理可以发现，玩忽职守罪在疫情防控期间适用率较低的原因主要有以下几点:

(一)行为人职责来源缺乏明确规范依据

对公职行为而言，相关法律法规规定的职责来源既是国家机关工作人员履行职责的正当依据，也是判断行为人是否符合“玩忽职守”客观表现的规范依据。根据《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规的规定，具体工作人员、直接管理人和主管领导都承担有疫情防控职责。从当前的规定来看，玩忽职守罪的职责来源规定并不明确。

其一，法定职责来源规定不够明确。根据《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》的规定，在突发公共卫生事件过程中，各级卫生行政部门和县级以上人民政府是应对突发公共卫生事件的主要行政部门。但是这些行政法规仅就某一行政部门的职责作宏观规定，防疫部门的防疫职责最终需经由具体工作人员来实施，一些部门内部的责任分工缺乏明确的规范依据。

其二，非卫生行政部门职责来源缺乏明确依据。疫情防控期间，很多原本不属于卫生防疫系统的国家机关工作人员，如很多法院、检察院干警、海关和税务工作人员等都参与到防控工作中。对于这些国家机关工作人员而言，其参与到当前防疫工作中主要是通过上级安排、借调等内部行政指令或命令。《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。根据上级命令、内部借调等方式参与到疫情防控工作中的国家机关工作人员是否属于具备防疫职责的国家机关工作人员，尚无明确的规范依据。

由于玩忽职守罪中行为人的职责来源并不明确，在司法实践中，裁判者通常将“职务、岗位和是否签字”作为认定职责的标准，[3]一定程度上造成了玩忽职守罪职责来源认定的混乱。

(二)因果关系判断不清

在司法实践中，国家机关工作人员的玩忽职守行为应当与危害结果的发生之间具有因果关系，否则行为人便不成立本罪。在疫情防控期间，玩忽职守行为危害结果的发生并不是某一位国家机关工作人员的失职行为导致，而是多名国家机关工作人员的失职行为共同引起，属于多人过失行为共同导致。玩忽职守行为和危害结果间因果关系的判断也是疫情防控期间玩忽职守行为刑法规制的核心步骤。当前，玩忽职守行为与危害结果间的因果关系的判断并不清晰。

首先，事实因果关系和法律因果关系判断易发生混同。玩忽职守案件中，在确定玩忽职守行为和严重危害结果后，还需要再进一步确定行为与结果间是否存在引起与被引起的因果关系。刑法因果关系论的主要任务不是确证结果由哪个行为引起的，而是探求作为归责的客观条件，决定哪些事实性原因具有刑法规制的意义，从而能够归责于造成该事实的行为。[4]因果关系不仅仅是一种事实因果关系认定，而是在事实因果关系判断基础上的规范分析。刑法因果关系的判断应是以事实认定为基础的法规范评价，而非单纯的事实认定。如果仅因某些犯罪行为对危害结果的发生具有“原因力”而一概认定其与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系，显然混同了事实因果关系的认定和法律因果关系判断。

其次，在具体案件中，国家机关工作人员的玩忽职守行为与危害结果之间往往还有被监督者、第三人以及自然事件等介入因素。从存在论视角来看，玩忽职守行为与结果间的事实层面的关系相对较弱。如监狱、敬老院等特定场所主管领导与工作人员带入新冠病毒并导致疫情蔓延后果之间的关联程度并不十分高。但从主管领导的职责来看，在疫情防控期间，其负有全面组织和负责整个场所内疫情防控工作的责任。从职责义务法律评价的角度来看，主管领导玩忽职守行为与疫情蔓延之间存在法律因果关系，由此带来了事实因果关系与法律因果关系背离。

最后，法律因果关系判断标准不一。在现代刑法理论发展过程中，随着科学技术的发展和人们对社会认识的不断深入，因果关系学说不断发展完善。我国的刑法因果关系理论，经历了一个由“必然——偶然”因果关系理论到借鉴德日刑法理论的条件说、相当因果关系理论、客观归属论的发展过程，但目前仍处在探索争鸣阶段。如有学者主张“借鉴客观归属理论来判断玩忽职守行为与危害结果之间是否存在法律因果关系”[5];也有学者建议“引入监督过失理论，以防止实践中出现的因果关系扩大化倾向”[6];还有学者认为应借鉴英美刑法理论中的双层次因果关系，从玩忽职守行为的应受惩罚性、可归责性和处罚公正性进行“三步拆解”[7]等。当前司法机关在认定玩忽职守行为与危害结果间的因果关系时也并无统一的标准。长期以来，司法实践中存在运用偶然因果关系、因果关系中断论、监督过失理论以及相当性理论来认定因果关系的操作。[8]而因果关系判断标准不统一，将直接导致刑法处罚范围不确定，并损及刑罚的确定性和刑事正义。

(三)责任形式认定混乱

在司法实践中，关于玩忽职守责任的认定出现过两种误区:一种是将直接责任与间接责任混同处理，如将并不承担某种具体职责的行为人(如上级领导)一概认定为玩忽职守罪的主体、将与损害后果之间不具有因果关系的行为人的行为作为玩忽职守罪的评价对象等。

以王某被诉犯玩忽职守罪一案为例。王某原系海口市秀英区城市管理行政执法局永兴镇城管中队巡控组副组长，负责对海榆中线以东区域违法建筑巡查防控、制止查处等工作。2016年12月，个体户李某某、蔡某某在未向行政主管部门办理报建的情况下建设一简易钢结构仓库。2017年1月10日，王某带队例行巡查时发现涉案仓库，当即发出《责令停止违法行为通知书》和《责令限期改正通知书》，并将情况报告中队指导员何某某，但没有采取暂扣施工工具等措施，也未将违法建筑情况填录系统上报。13日，永兴城管中队制定了《海口市秀英区永兴镇政府关于拆除2宗违法建筑的行动方案》。15日晚，涉案仓库在浇灌顶层凝混土时发生坍塌事故，造成两名工人死亡、两名工人受伤。一审法院认为，违法建筑在施工过程发生坍塌，因为安全施工并不是注意规范(查处违法建筑)的保护目的(加强城乡规划管理)所包含的结果，防止坍塌事故发生属于建设单位、施工单位等其他责任主体的责任范畴。王某不正确履行职责，制造并实现了不被允许的危险，致使《城乡规划法》所保护的利益落空，此即为王某制造的不被允许的危险所实现的结果，至于建筑物坍塌造成人身伤亡的结果，因为防止该结果发生属于他人的责任领域，不能将该结果归责于王某。因此判决王某无罪。检察机关不服，提出抗诉。二审法院认为，王某发现涉案违章建筑后下达了《责令停止违法行为通知书》和《限期改正通知书》，并报告上级领导何某某，何某某第二天带队到现场调查。王某已经完成了职责交接，该履职不当行为可能造成的不可预见后果不能归责于王某。故裁定驳回抗诉，维持原判。[9]本案争议的焦点在于王某是否应对事故的发生承担相应的刑事责任。在本案中，王某并不直接承担防止房屋坍塌危害后果发生的义务，相反，其在发现违规搭建行为后积极履行职责，及时上报领导，其对事故的发生承担的是一种间接抽象责任，这种责任并不是刑法评价的对象。

此外，实践中还存在一种误区，一些实际上成立玩忽职守罪的失职行为并没有被纳入刑法考量，一定程度上放任了玩忽职守行为。究其原因，玩忽职守行为成立犯罪与追究党纪、行政处分之间的界限不明、标准不一、调查取证难等现象具有重要关系。

二、玩忽职守罪客观表现的规范限定

(一)玩忽职守罪是不作为犯

玩忽职守罪危害结果的发生是由国家机关工作人员不履行或不正确履行其职责而导致，在这个意义上，一般认为玩忽职守罪是不作为犯。但是也有部分学者对此提出不同见解，争议主要围绕行为人不认真履行职责到底是作为犯还是不作为犯展开。例如，有学者就认为行为人不履行职责构成玩忽职守罪属于不作为犯，但是行为人不正确履行不作为犯而构成玩忽职守罪的则属于作为犯。[10]

在笔者看来，身体动静判断是对行为进行物理的有体性评价，这是一种事实评价，而刑法中作为和不作为的区分却是规范评价。作为和不作为的区别不在于身体动静与否，我们应从规范意义上判断行为是否违反了不作为犯的作为义务。作为是“不应为而为之”，行为人违反的是禁止规范;而不作为是“应为而不为”，行为人违反的是命令规范。命令规范以要求行为人履行特定的法律义务为内容，“如果是要求行为人应为，而行为人竟然不为，则构成不作为犯”[11]。玩忽职守罪中，国家机关工作人员不正确履行职责违背的是“应当正确履行职责”的命令性规范，因而其是不作为犯。

(二)职责来源的规范分析

玩忽职守罪是不作为犯，作为义务的来源是玩忽职守罪司法适用的关键前提。就作为义务的来源而言，大陆法系刑法理论经历了从形式作为义务说向实质作义务说的发展过程。其中，德国的考夫曼教授基于功能理论提出的功能说逐渐发展成为一种主流学说。[12]长期以来，我国刑法理论采取形式四分说，将法律明文规定、职务业务要求、法律行为和先行行为作为行为人义务的来源。[13]从作为理论研究的动向来看，当前我国传统作为义务理论也正经历从形式界定向实质界定的转换，越来越多的学者主张采取保证人说来为作为义务提供实质依据。在疫情防控中，明确玩忽职守罪的作为义务来源应注意以下两点:

其一，疫情防控指挥部通告应作为疫情防控职责来源。2003年“非典”疫情结束后，我国已建立起一套完备的突发公共卫生事件应急处理法律规范体系，为依法防疫提供规范依据。如《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等对突发公共事件发生后，省级人民政府组成的地方应急指挥部、县级以上地方人民政府卫生行政主管部门以及县级以上地方人民政府有关部门的防疫职责进行了原则规定。[14]以湖北省为例，2020年1月21日发布的《湖北省人民政府关于加强新型冠状病毒感染的肺炎防控工作的通知》明确提出，各市、州、县在疫情防控中要严格属地管理制度、严格实施隔离措施、加强社会面防控、严格疫情报告制度、做好物资保障等要求。[15]疫情防控是一项系统工程，《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和各级防疫指挥部的通告都应成为国家机关工作人员参与疫情防控的规范依据和防控职责的规范来源。

其二，非卫生行政部门国家机关工作人员和居委会、村委会成员疫情防控职责来源须具体判断。新冠肺炎疫情虽属卫生领域的突发公共事件，但疫情防控实际上是一项由全社会成员共同参与的“战疫”。从法律依据的角度来看，非卫生行政部门和居委会、村委会在疫情防控中都具有组织管理疫情防控的职责。如根据《突发事件应对法》第42条的规定，有关部门、医疗卫生机构在应对传染病时，有早发现、早报告、早隔离、早治疗，切断传播途径，防止扩散的职责。但由于法律条文的规范适用性，上述规定仅对非卫生公共部门和居委会、村委会的防控职责来源进行宏观规定，非卫生公共部门和居委会、村委会具有相应的疫情防控职责并不是说该部门内部所有的国家机关工作人员和居委会、村委会成员都有疫情防控职责，为此还需要根据疫情防控的实际要求，结合具体防疫事项和内部职责分工具体判断

如根据2020年3月13日“两高两部”和海关总署共同发布的《关于进一步加强国境卫生检疫工作依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》，海关要在各口岸加强国境卫生检疫工作宣传，要加大国境卫生检疫行政执法力度。因而，在疫情防控中根据具体防疫工作，各级海关机关工作人员便具有加强国境卫生检疫的职责。此外，防疫职责来源还需要结合单位内部分工判断。以疫情防控中村委会成员的职责来源为例，村委会等基层组织有协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等义务。根据《突发事件应对法》第55条、《突发公共卫生事件应急条例》第40条等规定，突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民政府的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序。但并不是所有的村委会成员都具备玩忽职守罪的职责来源。在村委会基层实践中，村委会是由主任、副主任和若干委员组成，其中村委会主任全面负责村委会各项工作，村委会副主任和村委会委员则具体负责某一方面事务。因而在疫情防控中，村委会成员职责义务来源还需要结合村委会内部分工具体判断行为人是否具有疫情防控职责来源。

三、玩忽职守罪因果关系的认定

(一)区分事实因果关系与法律因果关系

玩忽职守罪的危害结果往往是多个原因共同作用形成，行为人的玩忽职守行为与危害结果发生之间可能还存在第三人的行为。从事实因果关系判断角度来看，行为人的玩忽职守行为和第三人的介入行为都对危害结果的发生起到了促进作用，都具有事实因果关系。事实因果关系实际上是一种条件关系判断，而刑法因果关系的本质是规范性事实，是在客观因果流程被确认后的一种规范选择，[16]在刑事司法活动中因果关系的认定都是以判断行为人是否应承担刑事责任为目的，应当将无意义的行为排除在外。

事实因果关系是一种事实认定、一种存在论判断;法律因果关系则是一种价值评价、一种规范论评价。事实因果关系是法律因果关系的前提，两者的内涵和目的并不相同。在玩忽职守罪因果关系认定过程中，应当区分事实因果和法律因果。首先应当对事实因果关系进行判断，从客观事实的联系方面划定造成损害后果的原因范围，进而筛选出对危害结果起决定性作用、关键作用的行为作为法律上因果关系，并以此作为追究刑事责任的根据。[17]区分事实因果关系和法律因果关系可以准确地评价行为人的玩忽职守行为，以明确行为人的刑事责任。

(二)玩忽职守罪法律因果关系的具体判断

法律因果关系的认定对于判断行为人是否应承担刑事责任具有决定性意义。理论界就玩忽职守罪法律因果关系的判断提出了诸多见解。在笔者看来，运用客观归属理论来认定疫情防控期间玩忽职守罪的法律因果关系更为合理。

客观归属理论区分事实判断与规范判断，与区分事实因果关系和法律因果关系相契合。抛开阶层式犯罪论体系和平面耦合式犯罪论体系之争不论，采用阶层思维来认定犯罪已经得到越来越多学者们的肯定。[18]从客观归属论的内容来看，判断犯罪行为与危害结间是否存在因果关系具体分三步:行为人制造了不被允许的危险;行为人实现了不被允许的危险以及该危险在构成要件的范围内实现。其中，前两步是运用条件说进行事实因果关系判断，而第三步则是从规范保护目的角度进行法律因果关系进行客观归属判断。

例如，某县县长履行属地管理责任不到位，对疫情高发地区返乡人员跟踪登记隔离不及时，致使辖区内疫情感染严重。运用客观归属理论分析该行为主体不认真履行属地管理责任与小区疫情严重蔓延结果间的因果关系，思路会更加清晰。首先，行为人制造了不被允许的危险。根据《突发公共卫生事件应急条例》第41条的规定，县级政府应加强卫生控制措施规定和上级防疫指挥部通告有关严格实施隔离措施、加强社会面防控的规定等。县长未尽上述职责，致使疫情高发地区返乡人员信息登记不准确、跟踪不及时、隔离不彻底，导致其他民众感染新型冠状肺炎的风险产生便属于是制造了不被允许的危险。其次，行为人实现了不被容许的危险。县长未认真履行属地管理责任，造成小区住户感染、疫情蔓延，风险现实化为具体危害结果。最后，危险的实现在规范目的的保护范围内。无论是《突发公共卫生事件应急条例》的相关规定，还是玩忽职守罪的设定，都是以规范国家机关工作人员的正常活动、以保护国家、集体和人民利益为目的，因此该县县长不认真履行属地管理责任导致的危害后果在玩忽职守罪的规范保护目的之内。

而长期以来，司法机关则倾向于采用一种简单的“寻根溯源”式排除法，将与危害结果发生有关的所有部门和国家机关工作人员都纳入考虑，进而寻找出其中未履行或未正确履行职责的国家机关工作人员，最后再肯定此类人员与危害结果间的因果关系。这种做法实际上是一种条件关系判断。而正如有学者指出，客观归属论则在条件判断的基础上，进而以危险联系论、规范的保护目的论，提出客观方面对一定行为进行责任归属的模式和标准。[19]由此可见，采用客观归属论来认定玩忽职守罪的因果关系，与先客观后主观的认定犯罪的阶层思维相一致，契合区分事实因果关系判断和法律因果关系的判断。

在玩忽职守罪中，负有具体管理职责的行为人不履行职责或不正确履行职责与危害结果发生间成立因果关系已基本不存在争议。疫情防控期间本罪因果关系限定的疑难点在于，承担相应的监督责任的上级国家机关工作人员对危害结果的发生是否也具有因果关系。客观归属论还有助于玩忽职守罪因果关系判断实践难题的解决。一方面，从司法实践操作的可行性分析来看，客观归属论层次清晰、判断标准明确，有利于司法工作人员进行准确判断;另一方面，从判断结果的可接受性来看，客观归属论在判断行为主体与危害结果间的因果关系时，先后分别将未制造危险、未制造法不允许危险和未制造刑法规范目的禁止的危险的行为排除在外，符合刑法的谦抑性。

四、玩忽职守罪客观行为的责任形式认定

(一)玩忽职守罪是具体责任

现代刑法学意义上的责任并非是一个抽象的概念，并非任何意义上的责任都可以满足玩忽职守罪的责任要件，否则，所有玩忽职守犯罪主体的上级领导都可能成为责任主体，违背了刑法的谦抑性原则。[20]玩忽职守罪行为主体责任的判断与行为人的身份、职务相关，也与行为人在具体事务中的处置行为相联系。行为人成立玩忽职守罪，应当负有一种具体责任，具体负责某一事务的责任。[21]

从责任的内容上来看，这种具体责任可以分为两种情形:一种是领导责任，即对某一事务负有一定的监督、决策、指挥等方面的责任。这类责任主体一般不直接参与具体事务，仅对参与具体事务的人、财、物起组织、协调、指挥、监督等作用。另一种是执行责任，即具体执行某一事务的责任。其具体可以体现为对某财务账目的统计、审核责任，对某安全隐患的检查、排除责任，对某突发公共卫生事件发生后的应急处置、疏散、救助责任等等。

从与某一危害后果发生的关系上来看，玩忽职守罪的责任形式又分为两种:一种是直接责任，即行为人不履行或不认真履行职责，直接导致危害结果的发生;另一种是间接责任，即行为人不履行或不认真履行职责与危害结果发生之间并没有直接联系，这种责任最终通过负有直接责任的行为人造成的结果反映出来。例如，监狱的负责人未按照疫情防控期间的统一部署对受其领导的狱警进行严格管理、监督，最终由于某名狱警不履行或不认真履行职责造成疫情在本监狱范围内扩散的后果，该负责人对损害结果便负有间接责任。在实践中，某一损害后果的形成往往是多因一果，可能既有具体执行人不履行职责或不认真履行职责的一面，也有上级领导未尽到监督、督促职责而导致后果发生的因素;也可能存在上级领导未尽职责错误指挥、草率决断，具体执行人机械执行命令，未按规定进行职责范围内的二次核查，最终导致损害结果发生的情况。

(二)玩忽职守罪刑事责任应与党纪、行政责任区分

学界通说认为，玩忽职守罪属于结果犯，需要达到“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一后果。没有这种结果，即使国家机关工作人员具有玩忽职守的行为，也不能成立玩忽职守罪，只能用党纪、政纪进行处理。[22]实际上，玩忽职守罪是一种严重的官僚主义，在实践中，需要厘清一般官僚主义与玩忽职守犯罪之间的区别。一般官僚主义的客观表现可以是“不履行或者不认真履行职责”。二者之间的区别在于客观上是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，如果损失不大，则属于一般官僚主义责任，可以交由纪检监察机关及有关部门给予党纪、政纪处分。[23]对公共财产的重大损失比较容易理解，因为它是一种经济损失，可以用货币进行计算。对于国家和人民利益的重大损失除经济损失外主要是指造成的人身伤亡。在实践中，行为人可能先后受到党纪、行政处分以及刑事责任追究，三种责任之间可能出现交叉，具体应视造成损害后果的严重程度进行判断，不得随意拔高或降低认定。此外，在国家加强疫情防控、动物防疫、野生动物保护等工作的背景下，个案量刑需要结合具体事实情节进行判断，不宜过于宽松。

例如，在雷洋案涉案警务人员玩忽职守案中，检察机关认为，民警邢某瑞等五人在执行公务过程中，不正确履行职责，存在不当执法行为，执法行为超出合理限度，致执法对象发生吸入性窒息;不履行职责，在发现雷洋身体出现异常后，未及时进行现场急救、紧急呼救和送医抢救，致执法对象未得到及时救治，以致发生死亡结果，符合玩忽职守罪构成条件。鉴于邢某瑞等五人系根据上级统一部署开展执法活动，对雷洋执行公务具有事实依据与合法前提，且雷洋有妨碍执法行为，犯罪情节轻微，能够认罪悔罪，综合全案事实，决定对五名涉案警务人员不起诉。同时移交相关材料，建议纪检监察机关和公安机关依纪依归严肃处理。[24]据此，玩忽职守罪所应承担的刑事责任与党纪、政纪责任之间的主要区别在于国家机关工作人员的行为是否造成相应严重后果。

(三)“多因一果”情形下责任形式的区分

玩忽职守案件中，经常出现“多因一果”情形，即危害后果是由多人或者数人的行为综合作用导致。如前所述，成立玩忽职守罪，必须对造成某一损害结果负有具体责任。在“多因一果”情形下对各责任人的责任进行区分，应当根据玩忽职守行为与重大损失后果之间有无内在、必然的因果关系准确区分直接责任人和间接责任人，对于前者，应当按照玩忽职守罪定罪处罚;对于后者，则可能根据情节由有关部门给予行政处分。[25]在多人因同一起事实而触犯玩忽职守罪时，领导责任与具体执行责任是否同时成立、同时成立时如何区分罪责轻重。亦即行为人的行为是导致损害结果的主要原因时，另一行为人是否应受刑法之责难，则需要根据具体情况作出区分。

在因上级领导不履行或者不认真履行职责而作出违法或者与事实相背离的决策、指示的场合，具体执行人是否负有相应的责任，应当着眼于具体执行人的职责范围是否包含对上级领导的指示进行二次核查、是否具有发现错误的可能性以及是否正确履行职责。若具体执行人主观上不具有过错，其行为的外在表现完全是在执行上级领导的决策、指示，行为内容未超出一般职责范围，行为前已经尽到审核义务，并提出过质疑或反对意见，这种情形下，具体执行人可以不必承担或减轻承担刑事责任。[26]在这种情形中，虽然该犯罪后果并非上级领导直接实施相应行为造成，但正是由于其“错误决策”而最终导致损害结果的发生，其行为可定性为玩忽职守罪，具体执行人的行为是否构成犯罪则可以视其是否具有对决策进行二次核查的工作职责而定。

在参与具体事务的执行人员不履行或者不认真履行职责，致使损害结果发生的场合，负有监督、督促职责的上级领导是否构成玩忽职守罪，可以分为两种情形。第一种情形，执行人员不履行或不认真履行职责的行为并非“显而易见”，上级领导按照规定已尽工作职责仍未能察觉执行人员的渎职行为，或没有证据表明其能够知悉执行人员的履职情况，最终因具体执行人的行为导致损害后果的发生。在这种情形中，上级领导已正确履行职责，因而不符合我国刑法规定的玩忽职守罪的客观表现。此时，该上级领导虽然可能受到相应纪律、行政处分，但其行为是否能够按照玩忽职守罪定罪有待商榷。第二种情形，上级领导已知悉下级执行人员不履行或不认真履行职责的行为。此时，则应着眼于上级领导是否违反客观的注意、谨慎、自我评价要求，遵守规则的情况下危害后果的可避免性两个方面。如果满足以上两个方面的条件，则行为人不应承担玩忽职守责任;反之，行为人则满足玩忽职守罪的客观要件。

上述责任认定思路可以在《唐律》中找到影子，根据“上官公罪连坐”制度，上级官府监临官吏因下级官府官员犯公罪而承担罪责时，相较于“同职犯公罪连坐”罪责递减一等。[27]因上级官府对于下级官府官员的监督、督促工作难免会因为地域及时效差异而出现信息偏差、管理障碍，并不能一味苛责上级官府官吏对其所辖官府官员的失职行为承担同等责任。在参与具体事务的执行人员不履行或不认真履行职责，致使损害结果发生的场合，负有监督、督促职责的上级领导是否构成玩忽职守罪关键要看该上级领导是否已按照职责范围正确履职，且在知悉损害结果发生时是否采取必要、合理措施来避免损失的进一步扩大。

结语

疫情就是命令，防控就是责任。在这样一场全社会参与的“大考”中，应当坚持以法治理念、法治思维开展各项工作，依法防控，精准施策，坚决查处各类违法犯罪行为。解决玩忽职守罪司法实践的困境，则应当回归基础理论，通过厘清责任形式、采用客观归属理论确定因果关系，明确玩忽职守行为刑法规制的界限，不应拔高或降低入罪标准。同时，还应结合疫情防控时期的刑事政策等因素，最终实现玩忽职守犯罪的精确打击。

（责任编辑：刘凌梅）