讯问录音录像的性质与查阅、复制问题 | 中律网|中国律师|中国律师网-k8凯发天生赢家

《刑诉法新解释》在辩护与代理一章新增加第五十四条：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”不过，查阅讯问录音录像不是新解释才开始规定的，反而新解释与过去的规定存在一些差异。

《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（(2013)刑他字第239号）规定：“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”

《批复》是将录音录像认定为证据材料。《<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》对此并没有展开分析，大部分内容是将讯问录音录像解释为案卷材料，案卷材料的范围大于证据材料，案卷材料是可以被律师复制的，录音录像不是用来证明案件事实，而是证明讯问过程的合法性；因此，从最后的观点来看，“一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制”。因此，录音录像的定性可以分为证明案件事实的证据材料以及证明讯问合法性的案卷材料。

上述分类延续至“三项规程”。侦查阶段的讯问笔录是无法回避的证据，甚至是最重要的证据，以审判为中心的刑事诉讼制度改革，也不能回避这一问题，但越来越重视对笔录的真实性的审查。

第一，在非法证据的问题上，《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第五条的规定更加明确了：“被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等;“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。”

第二，除了讯问过程的合法性之外，录音录像的内容还可以证明笔录证据的真实性问题，其实就是证明案件事实的证据材料。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十二条规定：“法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容:(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

笔录与录音录像不一致，能否就能证明笔录是非法证据呢？我国刑诉法规定的非法证据范围是有限的，甚至在一些办案人员看来，只有通过刑讯逼供方式获取的讯问笔录才是非法证据。即便与录音录像不一致的笔录不属于非法证据，但这能够证明证据收集过程存在违法，因为，法律要求侦查人员必须如实记载犯罪嫌疑人的供述和辩解。换言之，证据收集的合法性问题所指的范围要大于非法证据取证方式的范围。

第三，尤其在被告人在庭审中“翻供”的情形，被告人还说侦查笔录的内容不是其说的，但最后法官还是采纳了庭前笔录，就要更加要谨慎核实笔录内容与录音录像的一致性。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条规定：“被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾，被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证的，应当采信其当庭供述；不能作出合理解释，而其庭前供述、自书材料与相关证据印证的，可以采信其庭前供述、自书材料。法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”

新解释延续了《批复》的部分内容，即讯问录音录像已经移送到法院了，但新解释规定的只有查阅，并没有复制。这可能考虑到实践中出现了有的辩护律师从复制的录音录像发现侦查人员刑讯逼供，将视频剪接后发到网上，引起反响，引起了最高审判机关的担忧。

但我们要看到，这只是个别现象。不过，新解释也没有明确拒绝不让复制。未来的实践也可能出现法院只让律师在法院内查阅录音录像，以司法解释没有依据为由拒绝律师的复制，显然带来工作上的不便。

接下来的问题是，讯问录音录像没有移送到法院，辩护人又想查阅，那该怎么办？《刑诉法新解释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

这里还是延续了《批复的理解与适用》的思路，即录音录像，一是用来证明讯问的合法性，二是用来证明案件事实。

问题之一是这里规定的只是“依法应当对讯问过程录音录像的案件”，“依法”是否包括公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）？按理说答案是肯定的。公安部规定的范围大于刑诉法的范围。

问题之二是，“必要时”，指的是什么？法官就是认为没有必要，律师又如何进行救济？从体系解释来看，还是要结合录音录像的两个定性来认定。尽管排除非法证据是困难的，但可以以申请排除非法证据为由，要求公诉机关移送录音录像证明取证合法性，或者以取证存在违法为由，要求公诉机关移送录音录像证明笔录与录音录像的一致性。这两个问题不能混淆，尤其是法官不能以不存在非法证据为由拒绝另一个问题。

问题之三是，法院通知移送录音录像，公安局和检察院不给，那怎么办？显然，法院不能强制公安、检察院移送过来。如果不是有问题，没必要遮遮掩掩。那只能按照非法证据以及证据真实性的存疑规则来处理了，让公诉机关承担笔录合法性的“证据不足”的责任。