防疫封城的法理根据与道德逻辑：刑法哲学与教义学结合 | 中律网|中国律师|中国律师网-k8凯发天生赢家

一、问题的提出

2020年初，我国遭遇突如其来的新型冠状病毒疫情，随着疫情急剧发展，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部1月23日发布通告：全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉；机场、火车站离汉通道暂时关闭。自此，武汉封城。随后，湖北省内13市、[1]浙江省乐清市均宣布封城，实施交通管制。

封城的核心目的是关闭疫区的出城通道，切断病毒传染源的全国性扩散。医学防疫层面，这一举措是理所当然的。恶的病毒寄居在无辜的人身上，由于当前我们无法直接消灭新型冠状病毒，所以只能对作为宿主及疑似宿主的人采取隔离、封城等强制措施。但是，人是法益和权利的主体，防疫封城一方面降低传染风险，保护了“城外”的人；另一方面，客观上限制“城内”市民的出行自由和避险权利。法教义学的难题是，例如并未感染新型冠状病毒的数百万健康市民，作为紧急避险无辜第三人被封闭在疫区，为了保护全国人民而承受了自身生命、健康法益风险升高的危险及避险权放弃出让的忍耐义务。[2]

在法律层面，由于生命法益具有等价性，被牺牲的个体在一般社会交往中并没有保全他人的必然义务，如我们不能为了挽救一个因为器官衰竭病人的生命而随意摘取另一个正常人的器官、侵犯其身体健康法益。[3]那么，我国刑法中的紧急避险理论应当如何应答医学防疫中隔离封城的利益冲突（风险分配）难题，或者，医学封城正当化的法理根据和道德逻辑如何解释？以往的教义学对此有所忽视，本文对此展开专门分析。

二、防疫封城的法理根据：义务冲突下的紧急避险

（一）风险的现实化与防御性紧急避险

封城兼具隔离和集中两种看似矛盾的属性，特效治疗手段和病毒传播因果链条不清晰的最坏情势下，被封锁的人已经做好可能与病毒同归于尽的牺牲性准备。我国《》第条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。本条中的“危险”在来源界定上包括牛马践踏、猛兽追袭等动物侵害，以及野火山洪、地震瘟疫等大自然的灾变等。[4]对象主体上，被封城人员可分为三类，一是感染病毒者；二是疑似感染者；三是健康人员。

在英美刑法中，紧急避险被称为避险抗辩（necessity），避险行为有利于社会公共利益实现时，能够获得正当性根据。[5]面临自然风险等外在风险的侵害，倘若当事人在“当时那种环境中选择较小的恶（lesser?evil）”，即使造成他人伤害，也可主张抗辩。[6]在德日及我国的大陆法系中，对于感染病毒者的隔离和封闭，属于防御性紧急避险（defensivnotstand）。学理上，立足于避险对象是否属于危险源，可划分出防御性和攻击性的紧急避险两种形态。比如，甲驾车途中发现前方有一个幼童横穿马路，为避闪冲上人行道撞死了行人乙。倘若乙是幼童的父母，因自己疏于看护管理制造了一开始针对避险人的法益风险，甲就属于防御性的紧急避险；反之，倘若乙是与幼童无关的路人，甲属于攻击性的紧急避险。区别的本质在于，在这种不对称的风险分配关系中，防御性的紧急避险意指无辜的避险人例外承担了他人所制造的风险，攻击性的紧急避险则代表了无辜第三人作为被避险人例外承担了他人所转嫁的风险。[7]因此，前者的场合，风险答责的天平更倾斜于危险源的制造者，紧急避险的正当化根据也更加充分明确。无论是病毒防疫学还是刑法学层面，新型冠状病毒确诊患者都属于客观的危险源，将病毒感染者隔离封闭，展开规范化治疗，既是对患者负责，也是对城外的健康国民负责，它能够减少感染风险，提高治愈可能性。弗莱彻指出，“刑法是道德哲学和政治哲学结合的一部分”。[8]因此，封城虽然限制剥夺了确诊患者的行动自由利益，却最大化保全了所有国民的生命、健康法益，此种防卫性紧急避险是完全正当的。

新型冠状病毒感染的肺炎被国家认定为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。其具有较强的人际间传染性和高达2.1%的致死率。[9]倘若说，确诊患者已经对身边接触人群造成病毒传染的确实具体危险，对出现发烧、咳嗽、呼吸障碍等症状的疑似病例而言，虽然尚不能确诊其属于新型冠状病毒性肺炎抑或普通流感等，但已经产生对他人生命、健康法益侵害的抽象危险。由于我国人口基数大，假设不采取对因果关系链条的及时封锁措施，14亿乘以2.1%的损害结果将是我国国家和每个生命个体及家庭不能承受之重。因此，对疑似患者采取封城措施，同样属于防卫性的紧急避险，有利于保护当事人的生命健康法益及遏制病毒扩散。

（二）生命权的平等保护与对无辜第三人的攻击性紧急避险

与针对确诊患者或疑似患者的治疗性封城隔离不同，被封锁的第三类主体，即无症状且客观上确实不具有病毒传播危险的健康市民，不仅被限制行动自由，也向社会和国家出让远离疫区（危险源）的避险权利。倘若将新型冠状病毒比作一只时刻可能威胁人类生命的猛兽，“城内”的健康市民就是将自己和猛兽一起关在同一个笼子里，在因果关系上升高了感染风险和法益损害的可能性。此种类型的防疫措施属于攻击性的紧急避险（aggressivnotstand），不同于防御性紧急避险权利冲突关系的闭环性，攻击性的紧急避险涉及无辜第三人的利益侵害。正如甲和乙一起因受到凶恶的猛兽追赶逃入河中，两人均不会游泳而河面只有一块木板可供求生搭扶，甲获得木板避险导致乙死亡，其正当化根据就争议更大。[10]

首先，攻击性紧急避险的法理根据，难以完全适用优越的利益衡量原则。因为“这种纯粹以所涉及之利益状态来决定紧急避难之容许性的看法，并没有充分掌握所有具有规范性意义的事实，因为其忽略了人际（interpersonal）的观点”；[11]罗尔斯在《正义论》中提到，“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。”[12]进而“无法正确评价风险与损害在不同主体之间分配转移的正当性问题。”[13]防卫性的紧急避险中，新型冠状病毒的确诊者和疑似携带者既是危险源（侵害者），也是被避险人（被害者），其本身就具有生命、健康的法益危险，因此将其隔离封城没有创设新的风险，行动自由权利在价值位阶上低于他人的身体法益，所以合法。攻击性紧急避险中，城内的健康市民和城外的国民在生命法益保护的位阶上具有等价性，但承担了风险转嫁的忍耐义务和（权利）牺牲责任，利益衡量此时便不对等。因为避险手段的衡平性，是指保全利益较之于牺牲利益达到“重大优越”（wesentliches?berwiegen）的程度，利益衡量需要考虑的关联情状包括法益的抽象位阶、法益侵害及危险的程度、结果发生可能性，以及法益对个人主体的重要性等。车浩教授也指出，倘若在集中式隔离的防疫措施中进行利益权衡，就变成了隔离区外多数人和隔离区内少数人生命安全的选择性对立。若是对疫学强制措施只进行着眼于利益论的功利主义解释，为了部分人而牺牲另一部分人在法理和伦理上，均是无法被正当化的。[14]

其次，有学说认为，紧急避险的正当根据可以通过推定的被害人承诺解释，攻击性的紧急避险中，被避险人虽然没有制造损害他人利益的风险，但有义务忍受由他人避险行为导致的损害转嫁及自主权利被干预或牺牲的事实。比如，“在法律形象上，推定性同意兼具被害人同意和紧急避险的二重性”。[15]罗克辛教授进一步主张，超法规的违法阻却事由冲突时，基于利益衡量的推定的被害人同意具有优先于紧急避险的判定效力，甚至能够消解后者的体系意义和说理价值。“有关人的假定意志不是为限制紧急状态的正当化服务的，相反，利益的权衡却是一种查明假定意志的可能的帮助手段。”[16]根据这一路径，病毒防疫中的攻击性紧急避险可以认为是取得当事人推定同意的封城，健康市民自愿驻留危险源区域。但是，推定承诺的有效性以由于无法克服的障碍无法及时取得权利人明确的意思表示为前提。倘若被避险人反对，“即便这种反对的意思可能并不理智，那么，推定承诺也仍然不成立。”[17]事实上，大数据显示，疫情爆发后封城前夜的1月22日，武汉就有近30万人次离开核心疫区去向全国各地。[18]倘若不是从道德领域，而是人性求生避险的本能考虑，对于完全健康尚未感染病毒的市民，推定其同意被封锁在武汉城内，恐怕是强人所难，且不具有期待可能性。

在医学避险中扩张适用推定被害人承诺的法理可能并不妥当，如一位小提琴演奏家因病需要截肢手臂，抑或一位尚未有孩子但迫切希望做母亲的女士因癌症需要摘除子宫，当病人处于昏迷中需要紧急手术挽救生命，强制医疗的不法阻却事由是紧急避险，还是推定的被害人承诺？若只依赖于后者，当被害人的主观价值判定与一般人偏离时，避险行为就无法获得合法化的法律效果。社会交往背景下的人际间价值，并非总具有政策决断导向的同一性，不同主体面对同一事由经常可能发生价值判断冲突。[19]因此，使用被害人承诺解释紧急避险并非没有限制，对于防疫封城中的攻击性紧急避险，推定的被害人承诺对被避险人的道德义务基准设定过高。

再次，近年来德国有一种新兴的观点认为，无辜第三人在攻击性紧急避险中承担忍耐义务的根据，来源于制度性的社会连带义务。我国也有学者表示赞同。[20]所谓连带性，是指为了实现公共福利的特别场合下，法律肯定国民具有牺牲自我个体保全他人的义务。社会中缔结共同生存、发展契约的人，不仅要为自己创设的行为和风险负责，也要为他人的风险转嫁承担损失，这种突破个人主义和责任框架的社会责任承担模式，就是社会连带义务。刑法保护的法益，是“由法秩序承认的在法律上值得保护的利益。它可能是个人利益（个人法益），也可能是集体利益（集体法益）。”[21]

社会连带义务理论要求被避险人出让、放弃一部分自己的权利，为了社会福祉和现代福利国家的实现，在法律归责的风险分配层面产生“社会保险”的效果。[22]蔡桂生教授指出，被避险人有财产、人身自由不受侵犯的权利，本无需忍受他人施加的损害，之所以要为了他人的安危而忍受他人的损害，乃是因为自己也有可能在社会生活的其他场合遇险，为了避免自己将来无处避险，有必要接受他人避险带来的损害，以换取未来自我保全的机会。[23]社会连带义务学说的出发点是有益的，它对紧急避险的解释并非立足于个体功利主义，在利益论之外引入规范论（philosophie?der?normen）视角，因为社会连带义务的本质就是社会共同体成员间的协助义务，而协助义务的立法根据，可以在德国刑法第323条c见危不救罪中寻得支撑。

然而，与德国不同，我国《》并未规定类似德国刑法第323条c的见危不救构成犯罪及具有不法的可谴责性，[24]协助义务不在刑法秩序设定的注意规范保护目的范围之内。人类学的互惠利他主义（reciprocal?altruism）、亲缘选择（kin?selection）或信号传递（signaling）当下只在道德层面或理论模型上发挥作用，[25]不具有法的强制力。既然不属于法定意义具有强制属性的一般性义务（pflichten?der?wohlt?tigkeit），就不能说无辜第三人作为国民共同体的一员基于协助义务（社会连带义务）需要承受攻击性紧急避险的法益侵害。在我国现有的法律语境中，为他人分担风险是可尊敬的，拒绝接受风险转嫁则并非违法。社会连带义务在我国缺乏实定法基础，难以为攻击性的紧急避险提供阻却不法的规范效力。

其次，社会连带义务的理论基底可能存在疑问。现代福利国确实强调公民福祉的最大化实现，但是保护国民、促进国民的物质文化生活发展是国家的根本任务，国家具有保护国民生命、健康等法益的义务不等于每一个社会成员个体都具有相互保护他人生命、健康法益的义务，因此也没有作为无辜的被避险人任意忍耐侵害，牺牲自己正当权益的责任。社会连带义务使国民个体帮助分担国家的社会保全义务，但国家作为公共权力和资源的集合是强大有力的，风险承受能力强，国家中的每一个个人则是相对无比脆弱的，个体无力承担起应有国家担负的社会风险管控、化解任务。因此，社会福利国的本质是国民共同享受福祉，根据社会公平原则努力促进每个人实现自己福祉的权利，而非将国家的责任转嫁给个人。

最后，社会连带义务理论难以解释防疫封城的正当性。连带义务论以卢梭的社会契约论（du?contrat?social）为基底，但社会契约论的关键诟病点在于无法解释死刑。贝卡利亚说：“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人掌管呢？”[26]换句话说，当今即使西方发达国家如美国和日本等，仍保留死刑，然而，且不论法教义学上行为人向他人让渡自己生命、健康权的重伤、死亡承诺无效；[27]当一个自然人签订社会契约进入国家公共组织，结果却被社会共同体剥夺生命，这是否是社会契约被赋权过大的体现，社会契约是否具有剥夺参与者生命法益的权力，为何当事人面临死亡判决时没有退出契约的权利？或者能否认为，国家和社会的形成与集合本就不是公众签订社会契约的结果？

同理，社会连带义务理论希望团结国民，通过攻击性紧急避险中被避险人暂时的忍让，换取将来同种情况下他人对自己转嫁风险的接受和允许，从而达到一种社会保险式（social?insurance）的人人互助模式。[28]但是，面对可能致人死亡的新型冠状病毒，被封锁在城内的健康市民的同样面临生命、健康法益风险。倘若，被避险人因忍耐义务的承受而重伤或死亡，社会连带义务理论许诺的被害人在未来能够享受对他人实施攻击性避险的福祉就成为空谈。因此，社会连带义务理论至少不能解释类似防疫封城中涉及生命法益风险的攻击性的紧急避险。

（三）两难的义务冲突与国家紧急行为的合法性

防疫封城中存在针对健康市民的攻击性紧急避险，由于人的生命及生存权利具有平等性，不能单纯比较数量，[29]“任何法益均可因紧急避险的介入而做出牺牲，惟有人的生命属于例外，因为，人的生命价值是不存在差别的。”[30]攻击性紧急避险的正当化根据又是什么？本文以为，防疫封城的法理根据在于正当化行为的义务冲突，正当化的义务冲突是指，当事人同时需要履行两个同等地位的义务，但由于只能履行一个，所以只得牺牲另一个。“他只是无法同时履行两个义务。所以，为了实现其中的一个义务，必须（例外地）容许他针对其他竞合之义务的不作为”。[31]我国刑法理论承认义务冲突的违法阻却机能，指出紧急避险和义务冲突“有相似之处，但一般来说，紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式。[32]

实际上，这种作为或不作为的行为方式之间并没有本质区别，两者并非独立或异质关系，义务冲突能够显现为紧急避险的类型之一。以武汉封城为例，攻击性紧急避险的被避险人是封锁在武汉城内的数百万健康市民，避险人并非城外的全国人民，而是国家。这是因为，根据国家《》第条规定，甲类、乙类传染病暴发、流行时，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。武汉市九省通衢，属国家大、中城市，因此武汉封城属于国务院决定的事项。“城外”国民并没有对武汉封城的行政权力，其并不属于防疫封城的避险主体，而是此次紧急避险行为中的保护对象。

毫无疑问，国家具有保护国民安全的义务，我国《》第条明确规定，国家尊重和保障人权。每个个体的生命、健康权当然是国民人权的核心部分。因此，正如某处房屋起火，父亲在熊熊大火中只能救出两个亲生孩子中的一个，那么“可以类推适用有关紧急避险的第37条第1款[33]本文的规定，对于未履行的另外一个义务的行为，予以正当化”。[34]国家面对突如其来的新型冠状病毒疫情，基于病毒认知不足、医疗物资紧张、特效治疗手段尚未发现等现实，在结果回避能力有限的情况下，只能够在不封城允许城内健康市民外出避险，与封锁疫区使被避险人承担权利牺牲和忍耐义务间二选其一。

金德霍伊泽尔教授指出，规范义务竞合阻却违法的基本原理是，没有人能超出其所能而担负义务（ultra?posse?nemo?obligatur）。[35]胡萨克也说，“把刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”。[36]因此，国家选择封城既是不得已的无奈之举，同时也是客观上保全法益最大化的妥善举措。只是，利益衡量不能成为攻击性紧急避险合法性的单一判定标准，否则的话，既违反了生命法益不得比较的基本人权原则，对于被封锁在城内的数百万健康国民来说，也有违公平原则。刑法学中正当化的义务冲突与紧急避险在阻却不法时并非非此即彼的对立关系。医学强制行为的法律情境中，基于生命法益的平等性和特殊性，利益衡量并非防疫封城类型中攻击性紧急避险正当化根据的应然选择；针对国民救助保全的义务冲突有利于解释这一难题，为国家紧急应激行为提供刑法视角的法律基础。

三、防疫封城的道德逻辑：济经合道下的因事行权

（一）可与立，未可与权

义务冲突下的避险行为属于当事人在紧急事态下不得已为之的选择，由于其牺牲一方面的正当利益换取其他利益保全结果的实现，在伦理哲学层面可能存在受到质疑的担忧。其实，我国先贤在两千多年前就对义务冲突情境下的行为正当化事由做出中国哲学的阐释，至今对我们道德价值观和法律哲学的塑造，具有积极意义。陈兴良教授曾经指出：“刑法学如欲无愧于这个时代的重托与厚望，必须提高自身的理论层次，引入哲学思维”。[37]陈来教授也说，学者应在民族历史和文化传承的探究中，“使文本积极地向新时代开放，把文本的思想与我们自己的思想融合在一起，成为过去与现在的视界融合。”[38]显然，法律与道德并非对立，刑法与哲学能够互益融合。

儒家经典的《春秋公羊传》记载过这样一个“祭仲被执”的两难道德境地：桓公十一年，根据立正黜庶的王位继承礼制，郑庄公死后，郑相祭仲作为朝堂大政的决策者应当扶立公子忽为新的国君，但是宋国以武力拘禁扣留祭仲，胁迫要求郑国驱逐公子忽而立与宋国具有姻亲关系的公子突。在当时的情况下，宋强郑弱，倘若祭仲不从宋言，郑国的国君必死，国家也将灭亡；倘若从其言，公子忽可不死，国家也可保全。

因此，祭仲最终选择“出忽而立突”，忽出奔于卫国，而突被拥立为郑厉公。《公羊传》随后赞赏祭仲的行为，称其“贤”；[39]汉代大儒董仲舒也说祭仲临事从权，是“前枉而后义。”[40]在一准乎礼、克己复礼为仁的古代中国，类似的义务冲突案例还有很多，如“桓公入峡，绝壁天悬，腾波迅急，乃叹曰：‘既为忠臣，不得为孝子。'”[41]忠孝不能两全的道德规范竞合，也经常成为行为正当化评价的难题。如同防疫封城的情境困境一样，这种义务规范冲突，并不能简单置换为法哲学意义上法益阙如的利益最大化比较和考量，因为一元的功利主义哲学并非我国国民的传统道德性格和主流价值取向。“尔爱其羊，?我爱其礼。”[42]孟子也指出，“王何必曰利？亦有仁义而已矣。”[43]

孔子早已注意到义务竞合情境下的价值判断和伦理（礼法）评判问题，《公羊传》中所举到祭仲被执事例，实质是对孔子“经权哲学”实践理性式的补充注释。[44]中国哲学经权观的最早来源，在于《论语》。孔子说：“可与共学，未可与适道。可与适道，未可与立。可与立，未可与权。”[45]意指能够与其共同学习的人，未必能一起领悟得道，能够掌握学到道的人，未必能够坚守执行，能够一起依道而行的人，未必能够一起通权达变。“权，秤锤也。所以称物而知轻重者也。”[46]后来引申为变通、权变，遇事权衡、随机应变。因为权有变的意思，且受到了孔子的肯定将之纳入到道之下，所以权与经的关系成为儒家学者重点探讨的价值观问题。

“经者，道之常也；权者，道之变也。”“经是常行道理。权则是那常理行不得处，?不得已而有所通变底道理。”[47]如新型冠状病毒来袭，为了保护城外国民生命、健康法益，将疫区封城，对城内未感染病毒的健康市民采取攻击性紧急避险，牺牲其避险权利并附加风险转嫁的忍耐责任，在这种国家既有保护城外居民，又有保护城内居民生命健康安全义务的规范冲突下，生命平等地保护国民是经，防疫封城是权。从权是否破经，对于国家权变性的强制防疫措施（紧急避险）在道德伦理学上的正当性，经权论为我们提供了法哲学诠释。

“经，织也。”它原指织物上纵向编织排列的纱或线，后引申为带有统一性、常态性、普遍性的处事法则或客观规定。[48]现代汉语中的“经常”一词即来源于此，而我们使用的离经叛道、权宜之计等语词，也是古人思想的传承。因此，存在论理解上上，变通圆融和守经执一的概念和方法似乎天然处于矛盾对立关系，然而，基于辩证法的视角，冯友兰先生就指出，“道是原则性；权是灵活性。灵活性，在表面上看，似乎是违反原则性，但实质上正是与原则性相合。”[49]

（二）汉儒经权哲学与反经合道的权变推演

中国古典哲学中的经权观发展，是一个长期论争的螺旋上升过程。在孔子提出“可与立，未可与权”的思想后，对经权关系以及权的正当性，并没有直接性的进一步阐发。《公羊传》对权作出进一步注释：“权者何？权者反于经，然后有善者也”。[50]这里的核心思想是，权反乎经。[51]即虽然根据具体的危险情况和正当的主观目的行权，在结果上有时能够取得好的效果，但这种行为本质上还是有违宗法礼数的。倘若根据此种理解，封城虽有善意，但形式上还是违反一般性法理的。适权是经法的反面，两者属于水火关系，只是特殊情况下例外获得正当化评价。事急从权，权虽有益，固反于经。经权异质说的理论涵射下，权和经属于完全对立关系，难以兼容，其正当性只能借助更加上位概念的“善”、“道”（“夫道二，常之谓经，变之谓权”），[52]或相对偏向功利主义立场的“功”（“信反为过，诞反为功”）获得。[53]

汉朝持反经合道经权观的代表者是董仲舒，他的重要理论贡献和发展是对权做了进一步划分，界定了可以然之权和不可以然之权两种类型。“《春秋》有经礼，有变礼。”“夫权虽反经，亦必在可以然之域，不在可以然之域，故虽死亡，终弗为也。”[54]经常和权变都属于《春秋》倡导的礼，在礼的范围内，二者是统一的，因此临事可以适权。但是倘若允许人们随意适权，对伦理纲常的正当性和统治者政策令法的稳固性、权威性都会形成挑战。董仲舒看到权对经潜在的危险性和颠覆性，因此对其加以限制，指出只有在可以然之域，反经之权才是被允许的；在不可以然之域，无论行权带来的利益多大，或者弃权带来的损害严重至自我身死，也不允许当事人从权。

那么，可以然和不可以然之域的区分标准是什么？回答是礼，或曰为道，或曰为义。这便与《公羊传》所讲的“权者反于经，然后有善者也”照应统一。只不过在战国时期所讲的“善”更多具有事后结果论的意味，权固反于经，但其中可能出现产生善的结果的权；而董仲舒一开始就强调，只有符合善或道的变通，才是权，权“必”在可以然之域。例如见财起贪心而窃盗、见色忘义而奸淫犯罪等反经之变，属于不可以然之域的离经叛道，而根本不是权。由此可见，在权的概念上，较之于过往，董仲舒一方面缩小了权的内涵，通过一字之“必”强调权的合理性前设，将权限制为合道为义的可以然之域内的变通。不可以然之域的变通并非权，而是贼；另一方面，在可以然之域的内部，又相对扩大了权的允许范围。即并非产生了善或功的实际客观后果才是权，只要行为人是出于合道为义的主观动机或目的，思虑周全后的临事变通，虽反经，但仍属于可以然之权。

董仲舒较之于《公羊传》的立场更加松动，进一步调和经和权的关系，厘清范畴，减少矛盾，符合对立统一的朴素辩证法；客观上具有“礼法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备各便其用”的积极意义。[55]只不过，董仲舒的经权观受制于历史局限，不能摆脱其为统治阶级服务的体系制约。比如，权可以反经，但不可反道。董仲舒的道不局限于人道和万物的规律事理，更加包括王道和天道，他在《举贤良对策》中说：“道之大原出于天，天不变，道亦不变。”经权观和天命的运行感应也有对应关系，“是故天以阴为权，以阳为经”，治国理事应当“贵阳而贱阴”，“经用于盛，?权用于末。”[56]又体现出汉儒经权观相对保守的一面，临事排斥主动求变，只有当危险足够紧迫、义务规范冲突急剧强烈时才被动求权。

这一理论就疫情防治而言，虽然能够推导出基于保护性目的的封城在主观动机和客观效应上符合善，所以合道合理，但基于权反乎经的逻辑起点，难以为适权封城提供合法正当的形式支持。实践论中，行权人的主观能动性也会较弱，偏向过分保守反而容易造成较大牺牲。

（三）宋儒经权哲学与济经合道的守正统一

汉朝之后，自公元220年始的三国到公元589年隋朝统一，中国一直处于战乱时期，政治分裂、社会动荡、悲观主义文化思想弥漫。[57]隋朝立国较短，唐朝道家较受推崇，佛老学说多元化发展。所以韩愈就此指出，“周道衰，孔子没，火于秦，黄老于汉，佛于晋、魏、梁、隋之间。”[58]文以载道，随着古文运动倡导的儒学复兴和道统的后继，宋朝的“二程”和朱熹时期，源于孔子的经权哲学再一次获得显著性发展。北宋以王安石等为代表，继承了汉儒的反经合道说，如“是故权者，反常道也。事变矣，势异矣，而一本于常，犹胶柱而鼓琴也。”[59]但是其后占据主流地位的，是程朱理学经权观。

程颐不赞同经权异质的反经合道说，认为宣扬权的独立性和主体性，等于客观上鼓励人们以行权为借口实施诈欺谋私的恶害权术。伤及道德风化，动摇社会稳定秩序和国家的正常统治。朱熹曾经引述程颐的观点：“汉儒以反经合道为权，故有权变权术之论，皆非也。权只是经也。自汉以下，无人识权字。”[60]它的核心内容是，权即是经。[61]程颐主张经权合一，取消原则外的例外规定：权并非经外之物，符合理的权就是经；不符合理的权变诈欺之术，则完全没有正当性和存在的价值。因此，程学并不是全盘反对临事行权这一实践行为本身，而是意在消解反经合道的权这一看似自我矛盾的概念。融权入经，扩大经的范围，树立一般规则和伦理纲常的绝对权威性。与董仲舒的二分之权相反，程颐认定的权只有合经合道之权一种含义和类型；那些谋私枉法、变通诈欺的权谋权术不仅反经，而且反道，更不是权，故而也消解了反经合道说的存在论基础。

权即是经说存在不足，因为按照权只是经的逻辑，经主静，权主变，实则无权，形式上等于否定了因势变通的合理性，然而“明王之御世也，遭时为法，因事制宜。”[62]朱熹批评程颐的经权观过于绝对，消权入经矫枉过正，有失偏颇。他举例说，冬天人们身穿厚衣靠火取暖御寒，这是常理；但倘若其中有一天忽然天气转暖，人们也要及时调整，当风坐，以扇乘凉。前者为经，后者为权，若说权只是经，显然与人们的正常生活认知和实践不符。“孟子分明说‘男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。'权与经岂容无辨？”“权与经不可谓是一件物事，毕竟权自是权，经自是经。”[63]

汉儒反经合道说也有不足，“吴伯英问：伊川言‘权即是经'，何也？曰……伊川见汉儒只管言‘反经是权'。恐后世无忌惮者，皆得借权以自饰，因以论耳。”在这一点上，朱熹赞同程颐的观点。由于道作为最高行为准则和伦理标准具有隐晦性和抽象性，如老子讲“大音希声，大象无形。道隐无名。”[64]直接参透琢磨不易，因此经常以经的形式显现、规范人们的内心。但反经合道与离经叛道的界限有时难以清晰判断，肯定反经合道意味着经并非调整人们行为规范的唯一根据。尤其是在外族入侵、国家动乱或社会风气不正的大道式微时期，就给了不法者或不正的权谋诈术者借行权以自利、自饰，为祸国家和道义的凭据。

因此，“权只是经”没有实事求是地对常和变进行区别，忽视了权的运动变化属性；“反经合道”则割裂经和权的有机联系，将两者完全对立而借助道的概念统合只是权宜之计，具有质疑经典、误导后学、滋生叛逆、混乱人心的危险。辩证批判前人两种学说的基础上，朱熹提出自己的观点，“经是万世常行之道，权是不得已而用之，大概不可用时多。”“所谓权者，于精微曲折处曲尽其宜，以济经之所不及耳。”[65]其核心思想是，常则守经，变则用权，贯乎于道，以权济经。[66]与反经合道说不同，经和权不再被理解为主要是水火难容的正反对立两面，而是补充完善的协调关系。权变的运动不是完全否定相对静止的经常，而是弥补经作为普遍性行为规范可能存在的疏失遗漏之处，具体问题具体分析。行权以合道，济经以行善，反对僵化和教条主义，通过特殊情境的实践检验和完善，使道能够通过经和权教化贯穿到社会生活的每个细节和方面。

济经合道的经权观，避免反经合道与权即是经两说的片面性和相对静止认识论的不足，扭转了先秦以来权的被动地位。权的产生是因为经的不足，于那些“精微曲折处”，事有不济、经有不及，所以用权。这样的话，权的正当性就并非完全建立在利益论上，避免了借权诈欺、营私谋利的批评，驱除玩弄权术、祸乱国家的不正分子；反过来说，朱熹也严格为权的适用范围划定界限，若非经之所不及之处，倘若经有常规，即使某一情况下行权有利于更大利益的获取，也不能获得正当性的允许。比如，现代社会中交通规范禁止红灯穿越马路，倘若某一时刻路口并无其他车辆行人，当事人面临红灯横穿马路不会对自己或他人造成危险，且能够获得更加快速通过的效益。这种利益论基底的变通行权也是难言正当的。因此，济经合道说在辩证法上相较于权，只是经赋予权更强的主体性和独立性，较之于反经合道赋予更大的正当性和协调性。李泽厚说：“儒家不强调一成不变的绝对律令、形式规则，而重视‘常'与‘变'，‘经'与‘权'的结合。”[67]自朱熹起，虽然仍受道的规制，但权的哲学地位显著上升，权虽不是经，但合于经，合于道。权在认识论和存在论上更加名正言顺，在实践论上也能够同步获得更加灵活及时、有益于国家人民的应用。

中华民族是一个善于自我调节和进步的族体，在哲学认识论和实践论上都有不断提升完善自我的智慧和志气。经是常理，但并非教条主义，较之于先秦两汉南北宋，随着科学技术的日新月异，现代社会是一个更加充满风险和变化的时代。“刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数。”[68]历史维度内因疫情封城的事例并非自武汉起，如1665年到1666年的英国伦敦大瘟疫，在伦敦城内鼠疫爆发，国王查理二世仓皇外逃避难，城内40余万人则被迫直面恐惧，感染者连人带房被从门外隔离封死；2009年墨西哥爆发h1n1流感疫情，首都封城十日。在我国，2008年汶川大地震后，为防控可能爆发的传染病疫情，对北川县城封城；2014年，甘肃玉门发现鼠疫患者，玉门市封城9日。虽然在病毒学防控方面毋庸置疑，但是在法哲学或伦理哲学层面，学界却并未正面阐释为何封城是“理所当然”的。

封城是迫不得已的最后选择，因为城内居民不可能全部是病患或病毒传播者；封城必然意味着被封锁人员的避险权利或生命健康危险层面的牺牲，如武汉市属千万级人口大都市，这其中至少大部分人是并未感染新型冠状病毒的健康者。封城的根本原因，是现有科学技术条件无法查清哪些人是健康无传播危险，哪些人是病毒携带者并具有面向全国扩散的巨大不特定危险，因此，只能通过封城管控风险。虽然现代社会的封城措施已经极其人道，国家和政府为被封锁者提供避免感染牺牲的最大化医学科技保护和人文心理安抚。但是不能回避的客观疫学最坏假设结果是，倘若疫情无法控制，自封城起，城内的所有病毒感染者或健康未感染者，都已经做好不同程度牺牲的准备，例如1665年伦敦大瘟疫，因当时时代落后，城内1/5人口因鼠疫失去生命。

（四）两难的道德困境纾解与权利牺牲的价值

国家保护国民是经，防疫封城是权。最大限度保全城内居民的生命健康安全及其法益权利是国家的义务，最大限度保全城外居民的生命健康安全及其法益权利也是国家的义务。“等位利益冲突的根本是义务冲突，因为法律义务是用来保护利益的，并通过保护法律利益而获得其意义。”[69]生命被平等保护没有差异，这实在是一个道德伦理哲学的两难境地，面对疫情蔓延的紧迫危险，国家选择行权，通过封城对城内居民实施防御性和攻击性的紧急避险。在这种义务冲突性的紧急避险中，行权并非易事，因为行权往往意味着牺牲。审时度势，根据事物发展的客观规律及时、毅然行权，需要无比的担当感和责任感，?“自非大贤以上，自见得这道理合是恁地”。[70]由此可见，从中国古典哲学的经权观中，我们能够为此次重大公共卫生安全事件中的防疫封城提供伦理学基础。面对义务冲突的国家行权，在逻辑结构上并非反于保护国民安全的经，而是行权者权衡思量后合经合道的选择。通过现代科学技术和政府组织者的周密部署，虽然国民已经做好牺牲准备并确实放弃避险权利，但被封锁的健康居民能够在客观条件下最大化降低病毒感染的生命健康危险。

从刑法法理上看，为救助他人而使无辜第三人承受忍耐责任，乃至牺牲自我的避险行为在风险社会中客观存在。比如，美国“9·11”事件发生后，2004年德国《航空安全法》第14条规定，如果按照当时情况看，航空器是用于侵害人的生命且没有其他手段防卫当前的危险，允许直接动用武力。也就是说，对于被恐怖分子劫持的民用客机，经授权后军队被允许直接使用导弹击落，包括牺牲飞机上的数百名无辜乘客达到紧急避险的目的。这一立法对德国法哲学界提出巨大挑战：?“他们既不是危险防御法意义上的干扰者也不是正当防卫条款中的攻击者……难道这没有比目前法伦理讨论中支持功利主义的状况更差？”[71]帕夫利克教授的意思是，西方哲学的功利主义并非解释此种国家实施紧急应激行为，牺牲部分无辜第三人权利或放弃对其保护义务，从而实现另一保护义务的法律情境正当性的合适选择。

其实，在中国古典哲学层面，击落客机与防疫封城本质上属于同种义务困境，并且，道德冲突中当事人一定程度的牺牲往往在所难免。比如，古希腊神话中破解斯芬克斯之谜的俄狄浦斯，就是悲剧人物的典型，而从西方古典悲剧作品到黑格尔的美学理论都说明一个道理：人世间的有些道德困境，是无法以两全其美的方式解脱的，矛盾冲突和规范竞合中的当事人有时不可避免地会走向牺牲和毁灭。[72]但也正是因此，牺牲（权利）的当事人具有悲剧性的英雄属性，令人产生尊敬感和对善的肯定。

“初命何铸鞫之，飞裂裳以背示铸，有‘精忠报国'四大字，深入肤理。”[73]在十三道金牌的忠君和保家卫国的抵抗金军之间，岳飞无奈之中选择了前者的道德命令，铸成悲剧。虽然，俄狄浦斯和岳飞的事例不属于紧急避险，因为他们即是实施保全行为的人，又是自我牺牲的人，所以与击落客机和防疫封城中的避险人与被避险人分离不同；或者说，在当时的时代背景下，岳飞的牺牲属于以身殉道，面对他们所处的悲剧式命运或无道的奸佞权臣，以无声的抗议自我放弃了可能行权的权利。但是，道德困境的解决需要有人做出英雄式的牺牲是确定的。

因此，行权和义务冲突中被避险人部分权利被牺牲的价值，实际上是保全规范的同时，努力使得义务冲突的损害后果降至最低。正如朱熹所说，“权乃经之要妙微密处。”[74]权不离经，以权济经，不仅不反经，反而有助于经的弘扬。中华文明源远流长，生生不息，虽然我们与古人所处的时代不同，但道理相通。“注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学。”[75]中国哲学的经权观和先贤智慧，可以为现代社会纾解道德两难困境的紧急避险措施和法律强制行为提供伦理支持。国家在紧急情况下行权，防疫封城虽然使城内健康居民做出了英雄式的权利利益牺牲，但并不违背保护国民的经。只是不得已的情况下在经不济处，以权适之：“君子之义，在于济物”；[76]“井以辨义，巽以行权”。[77]井居其所而迁，“如道之正体却一定于此，而随事制宜，自莫不当。”[78]

四、余论：新儒学的道义与中国刑法哲学的范式

刑法的价值是保障秩序、公平和自由。[79]法律和道德具有共生关系，规范需要借助教化和刑法维护，而徒法不足以自行。防疫封城的法律根据，在于我国《》第条紧急避险，以此限制无辜第三人的避险权利才具有法理上的正当性。由于生命平等保护，对城内外国民生命保护规范竞合的攻击性紧急避险不能通过一元的利益衡量论解释，需要借助正当化义务冲突的违法阻却事由，解释被封锁的健康国民承受生命、健康法益风险的忍耐义务和权利牺牲的根据。国家具有保全国民生命健康权利的义务，防疫封城中，利益冲突的本质是义务冲突，义务冲突的本质是道德冲突。涉及重大公共卫生安全事态下，国家对无辜第三人发动攻击性紧急避险，是道德两难困境中的无奈之举。国家保全国民是经，防疫封城是权。通过中国古典哲学对此种道德两难困境的纾解展开伦理学分析，借助于孔子经权观在先秦、汉、宋的发展，及朱熹济经合道说的具有辩证法色彩理论，扬弃汉儒权反乎经、经权对立的观点，能够证成防疫封城中紧急避险的本质是事急行权，以权济经。

道德两难困境的k8凯发天生赢家的解决方案自古至今，必然伴随当事人一定程度的权利牺牲，这是事物发展的客观规律，但这种牺牲并非没有独立价值。被避险人通过接受牺牲，体现人性合善的追求和儒家仁以为己任的道义精神。立足于中国民族精神的本土刑法哲学能够理解、推演出防疫封城法律行为正当化的道德逻辑和伦理基础，支持国家防疫工作的展开，开阔拓深等位义务冲突下紧急避险的教义学内涵。

刑法学者不应只是精致解释刑法条文的工匠，刑法的谦抑性不禁止法规范的行为引导机能和实定法的合道德性内涵，因为法律的目的追求并非只是实现对犯罪人的报应或权利剥夺性惩罚，也包括面向全体国民的规范障碍预防和理性教化回归，使人的权利（道义）回到每个人自己的主体那里。“立法者只要不是将反伦理或者停留在思想领域、私人之间的行为犯罪化，就原则上不存在违反刑法谦抑性的问题。”[80]因此，对刑法教义学来说，在研究方法和道德使命上，不应人为割裂、刻意对立（刑）法与道德的关系，而应强化中国刑法哲学的思维范式，探究法文背后的人文义理，“为天地立心，为生民立道”。[81]在罪刑法定和人权保障的基础上，结合新儒学的仁、德精神，[82]明刑弼教，通过现代国家法治建设合致政治事功、规范教化和人权保障的三重教义，彰显本体刑法学的学术气质和民族品格。形成有助于解决中国问题、融入更多“中国元素”的教义学原理，并在此基础上逐步建构具有中国特色、更加本土化的刑法学，而不是一味随从，亦步亦趋附和德、日理论的妥当与否；尽可能摆脱对德、日理论体系的过度依赖，从而实现中国刑法教义学的自主创新，[83]以及中国刑法哲学的历史发展。

（责任编辑?陈夏红）